APLICAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA AO DIREITO IMOBILIÁRIO.

Temos que observar, que os negócios imobiliários produzem efeitos no ordenamento jurídico na medida que criam, modificam e extinguem negócios, por exemplo: alienação de bens imóveis seja a que título for e fixação de garantia (pessoais ou reais).

O professor Flavio Tartuce ensina que o negócio jurídico é uma composição de interesses das partes com uma finalidade específica. É todo fato consistente em declaração de vontade, a que todo o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitando os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide.

Desta forma, as partes devem observar, como supra dito, seus elementos constitutivos (artigo 104, CC), sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato (artigos 166 e 171, CC).

Em que pese o rol do artigo 104, CC, pedir (i) agente capaz, (ii) forma prescrita na lei e (iii) objeto lícito (veja que os elementos estão adjetivados, ponto que veremos no estuda da Escada Ponteana) é possível que outras exigências sejam previstas na Lei a fim de complementar a forma do negócio ou seu agente.

Defendemos, portanto, que o rol do artigo 104, CC não é fechado.

Antes de analisarmos alguns exemplos (sobre o agente, sobre a forma e sobre o processo) de institutos esparsos que complementam o rol do artigo 104, CC, devemos entender os efeitos dessa não observância.

Pontes de Miranda analisa os elementos estruturais do negócio jurídico e os explica pela denominada “Escada Ponteana”. 

São estudados três planos formadores ou pressupostos do negócio jurídico:

  1. Plano da existência (agente, vontade, forma, objeto);
  2. Plano da validade (capacidade, vontade / consentimento, adequação a forma legal, licitude do objeto);

Lembram que comentei que o artigo 104, CC traz os elementos adjetivados? Agente capaz, forma prescrita ou não proibida por lei e objeto lícito. É possível, portanto sustentar que o artigo 104, CC apresenta o plano de validade.

  1. Plano da eficácia (condição, termo, inadimplemento).

São os elementos acidentais da relação.

Os três planos são totalmente distintos, de maneira que um pode existir sem o outro, porém não o negócio jurídico, onde são cumulativos.

Imagine um contrato de venda e compra de um apartamento onde o vendedor possui 16 anos e não possui assistente.

O agente existe (plano da existência). O plano da validade pede que o agente seja assistido, visto que é relativamente capaz (não preenche o requisito de validade). O plano da eficácia irá perdurar até que seja reclamado por uma das partes, do contrário irá se convalidar (quer seja pelo tempo, quer seja pela vontade das partes).

Nesse exemplo temos os planos de existência e eficácia, porém não o de validade.

O negócio jurídico será perfeito com a convalidação, visto ser anulável. 

Sobre o agente.

Analisando o Código Civil temos nos artigos 3°, 4° e 5° a figura dos absolutamente incapazes, relativamente incapazes e dos capazes, respectivamente.

Desde o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15) são absolutamente incapazes quem não preenche o critério de idade, ou seja, menores de 16 anos. Os relativamente incapazes são os que não possuem plena capacidade de auto determinação, como por exemplo: os ébrios habituais, os viciados e os pródigos, além dos que têm mais de 16 anos e mesmo de 18 anos. Por fim, os capazes são definidos por critério de idade, ou seja, aqueles que possuem mais de 18 anos.

A consequência para o tema em análise é que os absolutamente incapazes devem ser representados na prática dos atos da vida civil e os relativamente capazes devem ser assistidos, sob pena de seus atos serem considerados nulos (166, I, CC) ou anuláveis (171, I, CC), podendo, neste caso, ser confirmado pelas partes e produzir seus efeitos jurídicos. 

Ainda com relação ao agente, o artigo 1.647, CC, dita que é obrigatória a outorga uxória (da esposa) / marital (do marido), mais um elementos constitutivo do negócio jurídico perfeito para:

  • Alienar ou gravar de ônus reais os bens imóveis;
  • Pleitear como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
  • Prestar fiança ou aval;
  • Fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns.

Ou seja, quando o negócio não tem como finalidade (I) atos de administração voltados a profissão de cada um dos cônjuges (artigo 1.642, CC) ou (II) voltados à economia doméstica (artigo 1.643, CC) é obrigatória a concordância de ambos.

Vale observar, que essa regra não se aplica quando o casal é casado sob o regime da separação total de bens (1.647, ultima parte, CC) ou na participação final dos aquestos, desde que haja pacto antenupcial com clausula de livre administração patrimonial (1.656, CC).

Essas questões práticas devem ser observadas pelos nubentes no momento da escolha do regime de bens, pois não escolhido terá validade a regra geral, ou seja, comunhão parcial de bens (1.639 cc 1.640, CC).

Qual o remédio jurídico quando há a necessidade da outorga e o cônjuge está impossibilitado ou não quer concede-la?

Para este caso é prevista a outorga judicial (1.648, CC) quando o juiz pode, antes da realização do negócio: Numa primeira situação conceder a outorga fazendo as vezes do cônjuge quando este está impossibilitado em razão de uma doença ou mesmo em razão do seu desaparecimento. Numa segunda situação, pode, caso o cônjuge sem motivo justo, se recuse a conceder a outorga, verificando que o negócio é interessante e não coloca a família em risco fazer as vezes deste.

No início falávamos sobre os elementos do negócio jurídico e afirmamos que a ausência de um dos seus elementos gera a nulidade do ato.

Isso remete a duas situações:

A primeira é quando o negócio é realizado sem a outorga ou autorização judicial, o que possibilita o cônjuge interessado ou seu herdeiro a pedir em até 2 (dois) anos do término da relação a anulação do ato.

Como exemplo, podemos trazer a necessidade da outorga para contratos de locação com prazo superior a 10 anos (artigo 3°, da Lei 8.245/91). A sua inexistência anulará a clausula com relação ao prazo excedente.

A segunda é entender se é caso de nulidade ou anulabilidade, conforme está no artigo 1.649, CC.

Algumas decisões entendem ser caso de anulabilidade, pois não requerida a invalidade pelo cônjuge interessado no prazo de até 2 anos do término da união o negócio se convalida. 

Outras decisões são no sentido de que se trata de nulidade interpretando o conceito de invalidade que pretendeu o legislador quando da elaboração do artigo (sumula 332 STJ).

Em caso de união estável (226, CF), importante ressaltar que há equiparação quando o artigo 1.724, CC, dita os deveres (lealdade, respeito, assistência, guarda e sustento) e na sequencia estabelece o regime da comunhão parcial de bens para administração dos bens dos companheiros, caso outro não escolham, o que se aplica aos cônjuges.

Desta feita, tudo o exposto e aplicável aos cônjuges e aplicável aos companheiros.

Sobre a forma.

A forma também deve ser analisada com cautela, pois, assim como o agente, pode se não observado, resultar na nulidade do ato.

O artigo 108, CC dita que a escritura pública é essencial para validade dos negócios jurídicos que visem a constituição, transferência ou modificação de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) salários mínimos.

Se este procedimento não for observado haverá irregularidade quanto ao pressuposto de validade, não trazendo efeitos ao ato.

Importante lembrar, que a transmissão da propriedade ocorre para bens imóveis com o registro do justo título no Cartório de Registro de Imóveis responsável pela circunscrição imobiliária (1.227, CC), desta forma, após a prenotação o escrevente do cartório passará a análise do título apresentado e fatalmente o irá devolver sem registro.

Quando o tema é promessa de venda e compra não há tal obrigatoriedade para a conclusão do negócio jurídico. Qual seja: Instrumento público para se operar a transferência do direito real, porém deve existir clausula de não arrependimento e deve ser registrado em cartório.

O artigo 38 da Lei 9.514/97 (Alienação Fiduciária) apresenta semelhante  redação:

Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. 

Sobre o processo.

Quando do estudo do artigo 70 do CPC (capacidade processual) são analisados os conceitos de capacidade material e capacidade processual, sendo que ambos encontram reflexos no artigo 17, CPC que dita as condições da ação e no artigo 319 CPC (elementos da petição inicial). Fato que se não forem observados a consequência será a extinção da ação sem análise do mérito (485 I e IV, CPC).

Voltando a falar do plano da vaidade da escada Ponteana, importante observar que se o autor for casado deverá observar o artigo 73, CPC:

Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. 

Cristalino, quer seja pela análise do agente, da forma ou do processo que existem institutos do Direito de Família que devem ser obrigatoriamente observados para a prática de negócios jurídicos imobiliários, sob pena de serem considerados nulos.